建設工程勞務(wù)分包的幾個(gè)基本問(wèn)題

   日期:2022-11-23     瀏覽:20    
核心提示:在建筑行業(yè),工程施工中的勞務(wù)分包現象十分普遍,相關(guān)從業(yè)人員規模龐大,其中多數人員為基層民工。與此同時(shí),法律對于建設工程勞
 在建筑行業(yè),工程施工中的勞務(wù)分包現象十分普遍,相關(guān)從業(yè)人員規模龐大,其中多數人員為基層民工。與此同時(shí),法律對于建設工程勞務(wù)分包的規定較為分散、體系不足;現實(shí)中又大量存在不依法分包、不依法用工以及拖欠勞務(wù)費的問(wèn)題,導致該領(lǐng)域糾紛案件頻發(fā)。本文嘗試從建設工程勞務(wù)分包的基本概念出發(fā),對一些基礎問(wèn)題進(jìn)行梳理,以圖為相關(guān)案件的處理提供一定參考。

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建設工程勞務(wù)分包的概念

 

勞務(wù)分包,又稱(chēng)勞務(wù)作業(yè)分包,是指施工總承包企業(yè)或者專(zhuān)業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的活動(dòng)。這一定義出自住房和城鄉建設部《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》,但《辦法》對于何謂“工程中的勞務(wù)作業(yè)”并未加以明確,存在自我指涉之嫌。

 

經(jīng)檢索發(fā)現,部分省市高級法院對此問(wèn)題作出了進(jìn)一步的說(shuō)明。例如《福建省高級人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件疑難問(wèn)題的解答》中指出:“勞務(wù)分包是指建設工程的總承包人或者專(zhuān)業(yè)承包人將所承包的建設工程中的勞務(wù)作業(yè)(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線(xiàn)等)發(fā)包給勞務(wù)作業(yè)承包人完成的活動(dòng)。”

 

上述《解答》以列舉的方式點(diǎn)明了“工程中的勞務(wù)作業(yè)”的具體事項,即13項作業(yè)形式。四川省高級法院、北京市高級法院的相關(guān)解答中,亦采取了類(lèi)似的列舉方式對勞務(wù)分包加以定義,所列勞務(wù)作業(yè)項目均為上述13項。至于該13項作業(yè)形式的淵源,筆者將在后文進(jìn)一步予以分析。

 

此外,對于勞務(wù)分包的承包內容,法律規定亦不明確,各地標準存在一定差異?!栋不帐「呒壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的指導意見(jiàn)》中認為:“承包的方式為提供勞務(wù),而非包工包料”;《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問(wèn)題的解答》中提出:“承包方式為提供勞務(wù)及小型機具和輔料”且不應包括“與工程有關(guān)的大型機械、周轉性材料租賃和主要材料、設備采購等內容”;《四川省高級人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問(wèn)題的解答》中提出:“勞務(wù)作業(yè)承包人一般僅提供勞務(wù)作業(yè),施工技術(shù)、工程主要材料、大型機械、設備等均由總承包人或者專(zhuān)業(yè)承包人負責”。綜合以上幾種觀(guān)點(diǎn)和實(shí)踐情況,筆者認為,勞務(wù)分包的承包方式應當為清包工或者包工、包輔料,勞務(wù)作業(yè)承包人可提供一定小型作業(yè)工具,但不得涉及工程主要材料、大型機械或設備、工程周轉性材料。




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勞務(wù)分包的資質(zhì)要求

 

勞務(wù)分包人(勞務(wù)作業(yè)承包人)是否需要具備相應資質(zhì)?這一問(wèn)題看似簡(jiǎn)單,但實(shí)踐中仍存在一定爭議。

 

01

原則上,勞務(wù)分包人應當具有相應的法定資質(zhì)


對此,《民法典》第七百九十一條第三款中規定:禁止承包人將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬返谖鍡l規定:具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同,當事人請求確認無(wú)效的,人民法院依法不予支持。

 

關(guān)于勞務(wù)分包資質(zhì),由建設行政管理部門(mén)予以規范。原建設部印發(fā)的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標準》(建建〔2001〕82號)中就規定了施工總承包企業(yè)資質(zhì)等級標準12項、專(zhuān)業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)等級標準60項、勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標準13項,其中的勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標準13項(木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線(xiàn))即為前文中北京、四川、福建三地高級法院《解答》或《指導意見(jiàn)》中“工程中的勞務(wù)作業(yè)”列舉式定義的淵源。但需要注意的是,上述《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標準》已經(jīng)廢止,現行的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標準》(建市〔2014〕159號)中已將勞務(wù)資質(zhì)簡(jiǎn)化為:“施工勞務(wù)序列不分類(lèi)別和等級”、“施工勞務(wù)企業(yè)……可承擔各類(lèi)施工勞務(wù)作業(yè)”。

 

由此可見(jiàn),對于勞務(wù)分包人(勞務(wù)作業(yè)承包人)的資質(zhì)要求,行政管理層面存在放寬趨勢。筆者認為,根據《行政許可法》之精神,未設定行政許可的事項,市場(chǎng)主體可享有自主空間。因而,在施工總承包資質(zhì)、專(zhuān)業(yè)承包資質(zhì)規定的項目以外,同時(shí)符合勞務(wù)分包的基本屬性、不違反法律強制性規定的前提下,勞務(wù)分包人可從事的業(yè)務(wù)已經(jīng)不限于前述的13項作業(yè)形式。

 

02

例外情況:部分地區推行取消勞務(wù)資質(zhì)的影響


自2016年起,一些地區陸續試行或正式取消建筑勞務(wù)資質(zhì),如安徽省、山東省、江蘇省等。在這些地區的建設工程施工合同糾紛案件中,雙方當事人往往圍繞能否以勞務(wù)施工人不具備勞務(wù)資質(zhì)為由認定勞務(wù)分包合同無(wú)效這一問(wèn)題展開(kāi)辯論。

 

筆者經(jīng)檢索發(fā)現,下列生效判決基于勞務(wù)資質(zhì)取消的理由,認定不具備資質(zhì)的勞務(wù)分包人所簽訂的勞務(wù)分包合同有效:

 

1、連云港華建建筑安裝工程有限公司訴寧波佳固土建工程有限公司、占劍建設工程施工合同糾紛 【江蘇省連云港市中級人民法院(2020)蘇07民終3181號民事判決】


二審法院認為:江蘇省住房和城鄉建設廳2018年第7號《關(guān)于取消施工勞務(wù)企業(yè)資質(zhì)要求的公告》規定,在本省行政區域內從事建筑勞務(wù)作為的企業(yè)不需要提供施工勞務(wù)資質(zhì),故一審法院以佳固公司不具備勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)認定涉案兩份分包合同無(wú)效,屬認定事實(shí)錯誤,本院予以糾正。

 

2、黃連軍訴金小兵、江蘇永發(fā)建設工程有限公司、江蘇風(fēng)韻置業(yè)有限公司建設工程施工合同糾紛 【江蘇省徐州市中級人民法院(2021)蘇03民終4099號民事判決】


二審法院認為:……從黃連軍與金小兵等人所簽訂的《協(xié)議書(shū)》及后續形成的《豐縣梁寨鎮翠湖花園工地各工種結算單》內容來(lái)看,黃連軍所施工的主要包括木工、瓦工、鋼筋工、架子工等施工項目,系以勞務(wù)施工為主,且不在《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標準》所規定的專(zhuān)業(yè)工程分包的范疇內,依據合同約定及當事人施工實(shí)際可以認定為勞務(wù)分包合同。根據江蘇省住房和城鄉建設廳于2018年發(fā)布的《關(guān)于取消勞務(wù)企業(yè)資質(zhì)要求的公告》的相關(guān)內容,目前在江蘇省范圍內已經(jīng)全面取消對勞務(wù)分包企業(yè)施工勞務(wù)資質(zhì)的特殊要求。因此,案涉《協(xié)議書(shū)》不存在違反法律、行政法規強制性規定的情況,該協(xié)議合法有效……

 

注:該判決是筆者目前所見(jiàn)的唯一一份將自然人勞務(wù)分包認定為有效的判決,不能排除法律適用不統一的可能性。

 

3、濟南創(chuàng )庭裝飾工程有限公司訴山東四季青生態(tài)環(huán)境科技集團股份有限公司、濟南市槐蔭區園林綠化服務(wù)中心建設工程施工合同糾紛案 【山東省濟南市中級人民法院(2021)魯01民終8187號民事判決】


一審法院認為:創(chuàng )庭公司雖主張雙方簽訂的合同違反了政府采購合同中關(guān)于不得分包的約定,但根據《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第七條“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同,當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無(wú)效的,不予支持”之規定,鑒于雙方所簽訂的合同中的施工內容為提供勞務(wù),且參照《住房城鄉建設部辦公廳關(guān)于做好取消城市園林綠化企業(yè)資質(zhì)核準行政許可事項相關(guān)工作的通知》(建辦城〔2017〕27號)之規定,城市園林綠化企業(yè)資質(zhì)核準的行政許可已被取消,且該資質(zhì)已不再作為承包園林綠化施工工程施工業(yè)務(wù)的條件。另,本案所涉工程的發(fā)包人槐蔭園林中心在本案訴訟中也認為以上合同僅為勞務(wù)分包合同,不違反相關(guān)法律規定和合同約定,應為有效。

 

可見(jiàn),在部分取消勞務(wù)資質(zhì)的地區,法院審理相關(guān)糾紛時(shí),也不再以當事人不具備相應勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)而認定勞務(wù)分包合同無(wú)效。但同時(shí)值得關(guān)注的是,無(wú)論當地是否已經(jīng)取消勞務(wù)資質(zhì),以自然人(通常是包工頭)身份承接建設工程中的勞務(wù)作業(yè),一般都會(huì )被法院認定為合同無(wú)效。


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勞務(wù)分包是否需要建設單位同意?

 

《民法典》第七百九十一條第二款中規定:總承包人或者勘察、設計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意,可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。這是法律關(guān)于建設工程分包的基本規定,即分包應當經(jīng)過(guò)發(fā)包人同意。那么,勞務(wù)分包是否受到該條法律規定的約束?目前看來(lái),結論并不顯而易見(jiàn)。

 

從字面理解,勞務(wù)分包也是總承包人或施工承包人將其承包的部分工作(即勞務(wù))交由第三人(即勞務(wù)分包人)完成的行為,理應符合“發(fā)包人同意”的前提;但從《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬返谖鍡l的規定來(lái)看,只要勞務(wù)分包人具備相應法定資質(zhì),其與總承包人、分包人所簽訂的勞務(wù)分包合同就不會(huì )被認定無(wú)效(除非具有其它的民事法律行為無(wú)效事由)。

 

對此,還需參考行政部門(mén)的規定。住房和城鄉建設部《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第五條第一款規定:房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包分為專(zhuān)業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。第九條又規定:專(zhuān)業(yè)工程分包除在施工總承包合同中有約定外,必須經(jīng)建設單位認可。專(zhuān)業(yè)分包工程承包人必須自行完成所承包的工程。|勞務(wù)作業(yè)分包由勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人與勞務(wù)作業(yè)承包人通過(guò)勞務(wù)合同約定。勞務(wù)作業(yè)承包人必須自行完成所承包的任務(wù)。

 

據此,勞務(wù)分包應屬于建設工程施工分包的其中一種形式。至于勞務(wù)分包是否需要發(fā)包人(建設單位)同意,法律法規、規章雖未直接加以說(shuō)明,但從司法解釋中可以看出,未經(jīng)發(fā)包人同意不是導致勞務(wù)分包合同無(wú)效的事由。


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勞務(wù)分包合同無(wú)效的情形及其應對

 

根據《民法典》的規定,勞務(wù)分包合同作為一種民事法律行為,會(huì )因當事人無(wú)民事行為能力、虛假意思表示、違反法律和行政法規強制性規定、違背公序良俗、惡意串通損害他人合法權益等一般事由而導致無(wú)效。

 

除此之外,勞務(wù)分包合同作為建設工程合同中的一種,其效力也受《民法典》第十八章規定的調整?!睹穹ǖ洹返谄甙倬攀粭l第二款、第三款規定,承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程支解以后以分包的名義分別轉包給第三人。|禁止承包人將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。根據上述規定,勞務(wù)分包合同如果涉及建設工程轉包、再分包以及不具備相應資質(zhì)等情形,也將面臨被認定無(wú)效的風(fēng)險。

 

當然,即使勞務(wù)分包合同被依法認定無(wú)效,根據《民法典》第七百九十三條的規定,在建設工工程經(jīng)驗收合格的前提下,勞務(wù)分包人仍可參照合同關(guān)于工程價(jià)款(勞務(wù)費)的約定獲得相應補償。當事人應當注意搜集和保存好勞務(wù)分包合同磋商、簽訂、履行、變更(包括簽證)、結算等過(guò)程中產(chǎn)生的證據,以免在訴訟過(guò)程中因舉證不力而遭受不必要的損失。


 
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